En una primera instancia, el presente trabajo tendrá por objetivo profundizar en las implicancias de la aplicación del "estado de excepción" schmittiano. Para ello, explorará las posturas intermedias que han ido emergiendo a partir de su postulado. Estas pretenden aplicar su teoría solo en casos de excepción, puesto que consideran que el normativismo kelseniano es el adecuado para estados de normalidad. En este sentido, nuestro estudio intentará, por un lado, demostrar que la definición vaga de "estado de excepción" que brinda la teoría puede dificultar el hecho de limitar su aplicación a ciertos casos en particular. Por otro lado, pretenderá indagar sobre facultades similares al "estado de excepción" schmittiano en el ordenamiento argentino: los decretos de necesidad y urgencia (DNU). En esta línea, se querrá demostrar que este tipo de estados excepcionales, al igual que los concebidos por la teoría de Schmitt, encuentran dificultades al tratar de ser limitados en su aplicación. En consecuencia, se postulará la imposibilidad de aplicación de las teorías intermedias en regímenes republicanos y, particularmente, en la Argentina. De todos modos, no debe dejar de tenerse en cuenta que la teoría propuesta por Schmitt está pensada, específicamente, para los estados de sitio y es claro que, en esas circunstancias, el modo de aplicación y las críticas o comentarios serán otros . No obstante, los fundamentos propuestos por este autor son válidos para explicar e intentar justificar los DNU, pero generan ciertos conflictos constitucionales que el artículo buscará ilustrar. En una segunda instancia, el trabajo explorará el valor descriptivo de la teoría, sustentado en fallos de la Corte Suprema que recurren a argumentos schmittianos para decidir ciertos casos. Esto con el objetivo de explicitar la presencia de fundamentos utilitaristas que la sustentan. Frente a esto, se postularán, por una parte, razones utilitaristas por las que la teoría pierde fuerza prescriptiva. Por otra, se propondrán posibles modificaciones a la teoría que, consideramos, podrían dotarla de un mayor valor prescriptivo en regímenes republicanos y, especialmente, en la Argentina. A modo de cierre, se tratarán de explorar las posibles consideraciones de justicia que la teoría debería tener en cuenta.

Departamento de Derecho, Universidad de San Andrés